Podnět Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve věci rozporuplné veřejné zakázky města Blanska na koncesi na provoz místních tepláren. Zveřejněno se souhlasem klienta; k volnému použití coby vzor.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže
třída Kpt. Jaroše 7
604 55 Brno
Do datové schránky
Věc: Podnět k zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při veřejné zakázce Zajištění provozu CZT pro město Blansko
Oznamovatel: X.Y., nar. …., bytem ….
Zastoupený: Ondřejem Stravou, advokátem, sídlem Ostrov u Macochy 180, 679 14, ev. č. ČAK: 18520
1. Zadavatel veřejnou zakázkou postoupil provozování tepláren dodavateli
Dne 8. července 2019 zveřejnilo Město Blansko na svém profilu zadavatele[1] veřejnou zakázku č. P19V00000042 s názvem Zajištění provozu CZT pro město Blansko. Předmětem zakázky bylo především provozování tepelných zdrojů a tepelných sítí v majetku zadavatele včetně zajištění dodávek tepelné energie odběratelům v letech 2020-2023. Zakázka byla soutěžena v koncesním řízení. Nabídku podal jediný uchazeč, ZT energy s.r.o. V návaznosti na koncesní řízení byla s uchazečem dne 14.11.2019 uzavřena Smlouva o nájmu technologie[2], doplněná 11.12.2019 Smlouvou o výpůjčce, a taktéž dne 11.12.2019 Smlouva o dodávce tepelné energie[3].
2. Zadavatel postupoval v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek
Oznamovatel se domnívá, že při zadávání veřejné zakázky zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. V jeho postupu shledává především následující pochybení.
2.1. Dodavatel není v rozporu se zadávacími podmínkami nabídkovou cenou vázán
51 ZZVZ odst. 3 stanoví, že uzavřená smlouva musí odpovídat zadávacím podmínkám a nabídce vybraného dodavatele.
Dle zadávacích podmínek obsažených v zadávací dokumentaci[4] mimo jiné:
a) nabídková cena je cena pro konečné spotřebitele a je cenou nejvýše přípustnou, nezměnitelnou a nepřekročitelnou,
b) každá změna ceny tepelné energie podléhá předchozímu souhlasu zadavatele.
Zadavatel nicméně neuzavřel s dodavatelem žádné smluvní ujednání, kterým by dodavatel byl vázán konečným spotřebitelům teplo poskytovat za nabídkovou (vysoutěženou) cenu. V návaznosti na veřejnou zakázku zadavatel s dodavatelem sice uzavřel dvě smlouvy, první z nich však je smlouvou nájemní a druhá se týká pouze dodávání tepla přímo městu Blansku. Při uzavírání smluv s jinými odběrateli tak dodavatel nabídkovou cenou vůbec není vázán. Zadavatel tak porušil § 51 ZZVZ odst. 3.
2.2. Smlouva o dodávkách zadavateli zadávacím podmínkám také neodpovídá
V koncesním řízení dodavatel podal nabídkovou cenu 501,14 Kč/GJ bez DPH. Dle smlouvy o dodávce tepelné energie mezi dodavatelem a zadavatelem jako odběratelem:
a) cena činí 476,45 Kč/GJ bez DPH. Smlouva stanoví, že cena může být dodavatelem zvýšena, nestanoví ale, že nabídková cena 501,14 Kč/GJ bez DPH je nejvýše přípustná a nepřekročitelná;
b) změnu cenových ujednání dodavatel zadavateli oznamuje; zadavatel se k ní může vyjádřit, není však zasmluvněno, že k navýšení ceny je souhlas zadavatele potřeba.
Smlouva tedy také neodpovídá zadávacím podmínkám a nabídce dodavatele. I zde tedy zadavatel porušil § 51 ZZVZ odst. 3.
2.3. Zadávacím podmínkám neodpovídá ani smlouva o nájmu
Návrh smlouvy o nájmu technologie, později uzavřené s dodavatelem, byl přílohou zadávací dokumentace. Její uzavřená verze se ale liší v tom, že zvyšuje cenu nájmu teplárenského zařízení z 4.900.000 Kč ročně na 5.900.000 Kč. Tato změna je na první pohled výhodná pro zadavatele. Jelikož má ale dodavatel možnost jednostranně navyšovat cenu dodávaného tepla, promítne se navýšení nájmu do nákladů ostatních odběratelů. Smlouva navíc zcela nedostatečně reflektuje Přílohu č. 2 zadávací dokumentace – Podrobnou specifikaci požadovaných služeb. Opět platí, že smlouva neodpovídá zadávacím podmínkám a zadavatel tak porušil § 51 ZZVZ odst. 3.
2.4. Zadávací podmínky jsou v rozporu s principem přenosu rizika
Dle § 174 odst. 3 písm. b) ZZVZ má dodavatel nést provozní riziko.
Zadávací podmínky přitom stanoví, že
a) proměnné náklady cen energií a médií budou dodavatelem zohledněny v celkové účtované ceně,
b) inflační změny stálých nákladů budou dodavatelem zohledněny v celkové účtované ceně,
c) zisk dodavatele má zůstat fixní po celou dobu smlouvy.
Tato ustanovení, především fixní zisk, jsou v rozporu s principem koncese, když dodavatel provozní riziko nenese a to je přenášeno na odběratele. Dle smlouvy má navíc možnost jednostranně navyšovat cenu, aniž by smlouva určovala její horní hranici. Lze konstatovat, že je zadávacími podmínkami byl porušen princip přenosu rizika stanovený § 174 odst. 3 písm. b). Zakázka tedy nenaplňuje pojmové znaky koncese a je tedy otázkou, zda vůbec měla být v koncesním řízení zadávána.
2.4. Vybraný dodavatel byl v koncesním řízení zvýhodněn
Vybraný dodavatel, ZT energy s.r.o. provozoval teplárenskou infrastrukturu již v roce 2018 a předchozích letech. Zároveň na infrastruktuře simultánně provozuje kogenerační jednotky na základě jiné smlouvy[5] se zadavatelem a má s ním také uzavřenu smlouvu o společném nákupu plynu[6]. Měl tak přístup k informacím, které mu v koncesním řízení daly jedinečnou výhodu. Zadavatel přitom obdobné informace nezbytné pro správné nastavení nabídkové ceny odmítl dalším uchazečům poskytnout. To je zřejmé například i z Vysvětlení zadávací dokumentace 2, dotaz č. 3:
Dotaz č. 3: Žádáme o sdělení počtu dodaných GJ od provozovatele kogeneračních jednotek (dále KJ) a jednotkové ceny (Kč/GJ bez DPH) z jednotlivých KJ v majetku ZT energy s.r.o. za rok 2018.
Odpověď: Tento údaj nemá zadavatel k dispozici, jelikož v roce 2018 město Blansko ani její společnost neprovozovali tuto soustavu CZT. Společnost Služby Blansko, s.r.o. začala předmětnou soustavu provozovat od 1.1.2019.
Povinnost odebírat teplo z kogeneračních jednotek a povinnost nakupovat plyn ze smlouvy o společném nákupu byla zároveň součástí zadávacích podmínek. Dodavatel byl tak výrazně zvýhodněn i v tomto ohledu, když by v případě úspěchu v koncesním řízení nastoupil zároveň do pozice odběratele i dodavatele, což mu dávalo velký prostor pro stanovení nabídkové ceny. Takovou možnost jiní uchazeči neměli. Došlo tak k porušení zásady rovného zacházení stanovené § 6 odst. 2 ZZVZ.
3. Oznamovatel navrhuje Úřadu přezkum postupu zadavatele
Dle § 249 ZZVZ může Úřad zahájit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel nepostupoval při zadávání zakázky v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Proto oznamovatel Úřadu navrhuje, aby zahájil přezkumné řízení. Zároveň žádá, aby byl o způsobu vyřízení podnětu a závěrech přezkumného řízení informován.
V Blansku dne 27. ledna 2020
X.Y. oznamovatel
zastoupený Ondřejem Stravou, advokátem
[1] https://sluzby.e-zakazky.cz/profil-zadavatele/f74cd235-5521-43e6-ba0c-7b577d14a783/zakazka/P19V00000042
[2] https://smlouvy.gov.cz/smlouva/10909448
[3] https://smlouvy.gov.cz/smlouva/11089028
[4] Zadávací_dokumentace_TS Blansko.pdf